ערעור וערעור שכנגד על הכ"ד(ערעור ההגנה התקבל) בעבירת שימוש בסם

1. לאחר ששמענו את טענות הצדדים ובחנו את חומר הראיות, החלטנו לזכות את רס"ל יונתן שלום (להלן: המערער), מחמת הספק, מהעבירות בהן הורשע, שעניינן שימוש בסם מסוכן, לפי סעיף 7(א) ו-(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים), והתנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955.

כמו כן, אנו מותירים על כנו את זיכויו של המערער, מחמת הספק, מהעבירה של החזקת סם מסוכן, לפי סעיף 7(א) ו-(ג) סיפא לפקודת הסמים.

להלן ננמק הכרעתנו.

כללי

2. ביום ו' ה-11/08/06 נעצר המערער, בשעת לילה, באזור התעשייה ברחובות, בעת שהיה בלוויית חברו, אביב ארזי (להלן: אביב או החבר), על-ידי השוטר רס"ר ולדיסלב זרובימסקי (להלן: השוטר), בנוכחות מתנדב במחלק הנוער במשטרת רחובות, מר שריג קוגון (להלן: המתנדב), שפעל בשיתוף עם השוטר באותו ערב. זאת, לאחר ביצוע חיפוש על גופם של המערער ושל חברו, ולאחר שנמצאה בקרבת המערער וחברו שקית (להלן: השקית) ובה חומר שנחשד כסם מסוכן מסוג קוקאין, כפי שהדבר אומת לאחר מכן, בבדיקה מעבדתית. אביב עצמו לא נעצר ולא עוכב לחקירה.

אין מחלוקת כי סמוך לפני כן, שהו אביב והמערער זמן מה באחד המועדונים ברחובות (להלן: המועדון). לאחר שיצאו מן המועדון, התיישבו השניים בקרבת מקום, ולידם עצרו השוטר והמתנדב, לאחר שחשדו בהם. המערער הכחיש בחקירתו כל קשר לסמים. כמו כן, במהלך חקירתו, הציע המערער מיוזמתו ליתן דגימת שתן; ואכן, ניטלה ממנו דגימה (להלן: הדגימה). בבדיקת הדגימה במעבדה נמצאו תוצרי חילוף החומרים של קוקאין.

3. כנגד המערער הוגש כתב אישום המייחס לו שתי עבירות עיקריות: האחת, שימוש בסם מסוכן, מסוג קוקאין (להלן גם: הסם); השנייה, החזקת סם מסוכן, אף הוא   מסוג קוקאין, במשקל 0.1895 גרם. בנוסף, הואשם המערער בעבירה נגזרת של התנהגות שאינה הולמת, בגין המעשים נשוא האישומים לפי פקודת הסמים.

4. בבית הדין קמא זוכה המערער, ברוב דעות, מהעבירה של החזקת סם מסוכן, והורשע, פה אחד, בעבירה של שימוש בסם מסוכן ובעבירה נגזרת של התנהגות שאינה הולמת.

מכאן הערעורים שבפנינו: מחד גיסא, ערערה התביעה הצבאית על זיכויו של המערער מהעבירה של החזקת סם מסוכן; ולגישתה, יש להרשיעו בשלוש העבירות שיוחסו לו בכתב האישום. מאידך גיסא, ערערה ההגנה על הרשעתו של המערער בעבירה של שימוש בסם מסוכן ובעבירה של התנהגות שאינה הולמת, ועתרה לזיכויו של המערער מכל אשמה, לפחות מחמת הספק.

הכרעת-הדין של בית הדין המחוזי

5. כאמור, בבית הדין קמא נחלקו דעות השופטים בנוגע לעבירה של החזקת סם מסוכן שיוחסה למערער. רוב השופטים סברו, כי יש לזכות את המערער מעבירה זו, מחמת הספק. לעומתם, סבר שופט המיעוט, כי (גם) עבירה זו הוכחה מעבר לכל ספק סביר. ביחס לעבירה של שימוש בסם מסוכן, סברו כל השופטים כי אשמתו של המערער הוכחה מעבר לספק סביר, ועל כן, כאמור, הוא הורשע בה, פה אחד, ומכאן גם הרשעתו בעבירה הנגזרת של התנהגות שאינה הולמת.

6. באשר לאישום של החזקת סם מסוכן, לשיטת רוב השופטים, נוכח נסיבות מציאת הסם בקרבת המערער וחברו, אמנם "נופל חשד כבד על הנאשם כי אכן החזיק בסם", אולם בכך אין די להרשעתו. רוב השופטים קבעו, כי גרסת השוטר "הייתה גרסה מבולבלת אודות מקום האירוע ומיקומם של המעורבים". השוטר מסר בעדותו, כי בקרבת מקום נמצא גם כרטיס אשראי, היכול לשמש לחלוקת הסם - דבר אשר לא תועד בחומר החקירה. נקודה זו גם לא נזכרה בעדויות האחרות, ובעניין זה מצאו השופטים את עדות השוטר "תמוהה ממש", והוסיפו, כי לפי התרשמותם, יתכן שהשוטר "הכניס לעניין, מתוך טעות, יש לקוות, עובדה שאינה קשורה אליו". אף בעדותו של המתנדב, אשר אמנם הייתה "יציבה יותר", לא מצאו רוב השופטים עוגן מספיק להרשעת המערער בעבירה של החזקת סם מסוכן. זאת, הן משום שהיה השני מבין השניים שניגש אל המערער, והן משום ש"שניהם ראו, גם כגרסתם, את הנאשם וחברו ממרחק ובתנאים של תאורת לילה". יתר על כן, שופטי הרוב ציינו, כי "איש מן השוטרים לא העיד כי שמר על קשר עין רצוף עם החפץ שהושלך, אלא עם הנאשם". לפיכך, הגיעו רוב השופטים למסקנה, כי עולה ספק "שמא מה שנתפס לא הושלך או הונח על ידי הנאשם, ספק שדי בו כדי להביא לזיכויו".

7. שופט המיעוט סבר, כי גרסאות שני השוטרים היו אמינות, וכי ניתן לבסס עליהן את הרשעת המערער בעבירה של החזקת סם מסוכן, במידת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי. אף לדידו של שופט המיעוט, שגה השוטר "לגבי חלק מן הפרטים הנוגעים לתיאור המקום ולמיקומם של המעורבים" ו"עניין כרטיס האשראי" הוא "תמוה". בעניין זה, התרשם שופט המיעוט, כי השוטר "טעה תחילה בתיאור ואח"כ נאחז בטעותו גם כשהוצגו בפניו העובדות כהווייתן". עם זאת, שופט המיעוט סבר כי ניתן להבחין בין טעות זו ואי-הדיוקים הנוספים בעדות השוטר, לבין "לוז עדותו", "לפיו הבחין בברור בנאשם משליך דבר מה ואח"כ מצא בקרבתו את שקית הסם". בהתווסף עדות המתנדב, שהיתה "עדות רהוטה, יציבה ובוטחת", שעיקרה גם הוא בכך שהמערער "נצפה שומט דבר מה מידו ומיד אח"כ נתפסה בקרבתו, שלא היה בה דבר חשוד אחר, שקית ובה סם", ובשים לב לכך כי "שני השוטרים העידו כי המקום היה נקי וכי לא היו בו פסולת או פריטים אחרים שקשורים בצריכת סמים", היה מקום, לדעת שופט המיעוט, להרשיע את המערער גם בעבירה של החזקת סם מסוכן.

8. ביחס לאישום של שימוש בסם מסוכן, סברו השופטים, כי משממצאיה החיוביים של תוצאת בדיקת הדגימה העידו על כך שחדר סם מסוג קוקאין לגופו של המערער, קמה חזקה כי השתמש בסם ביודעין, ועליו היה הנטל לסותרה. השופטים דחו את ההסבר של ההגנה, לפיו יתכן שהסם היה במשקה ששתה המערער במועדון. זאת, מן הטעם שתיזה זו "לא הצביעה על הזדמנות קונקרטית, על חשוד קונקרטי או על סיבה מתקבלת על הדעת מדוע יבקש אותו אלמוני להכניס קוקאין למשקהו ולהשקות בו את הנאשם". עוד סברו השופטים, כי הסבר שכזה עליו לבוא "מן הנאשם ולא מן הסנגור". על כן, הם דחו את ההסבר, אותו העלה הסניגור, לפיו יתכן כי מקור הסם הוא דווקא בחברו של המערער, אף שהמערער עצמו לא ידע על כך. כמו כן, התרשם בית הדין קמא, כי גרסאותיהם של המערער ושל חברו היו בלתי מהימנות, והטעים כי אלה היו "גרסאות פתלתלות". בית הדין אף מצא סתירות בין עדות המערער לעדות אביב בנקודות אחדות, ובהן, בשאלה ביוזמת מי יצאו מן המועדון, מדוע וכמה פעמים עצרו בצד, ומה היו חילופי הדברים וסדרם עת פגשו בהם השוטר והמתנדב. נוכח זאת, הוחלט כאמור, פה אחד, להרשיע את המערער בעבירה של שימוש בסם מסוכן.

9. אחד השופטים, אשר סבר כאמור, בדעת מיעוט, כי יש להרשיע את המערער גם בעבירה של החזקת סם מסוכן, הטעים, כי "צירוף העובדה כי הנאשם נתפס וברשותו סם והעובדה כי גם בגופו נמצא אח"כ אותו סוג של סם, הוא צירוף אשר מטיל על הנאשם צל כבד מאוד של חשד ומצופה ממנו בנסיבות אלה כי ימציא הסבר משכנע מאוד לאותם ממצאים". לטעמו של השופט, "הנאשם לא עמד בנטל זה".

עמדות הצדדים וטענותיהם העיקריות

10. לפנינו, כאמור, ערעור כפול. מצד אחד, ערערה התביעה על זיכויו של המשיב מהעבירה של החזקת סם מסוכן. מן הצד האחר, ערערה ההגנה על הרשעת המערער בעבירה של שימוש בסם מסוכן.